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中国企业境外承揽工程的法律风险识别及防范

发布人:法律部 发布日期:2018/2/7 来源:本站 浏览:次 字号:

1.项目档案管理的法律风险

档案管理的法律风险主要指中方企业疏于或怠于工程项目档案管理,造成负面法律后果及企业经济利益损失的风险。档案管理风险蕴含于工程项目承揽全过程,但可能集中爆发于工程项目收尾阶段。主要表现在两个方面:一方面是对收到的具有法律或构成合同性质、证明事实的往来函件等管理不善,导致文件缺失,形成自身的损失或承担法律后果;另一方面是由于管理混乱,发出的文件、函件等没有遵循应有的审批程序或者文字表达有歧义,以及别人盗用名义发出函件,形成自身的损失或承担法律后果。因此,企业务必要加强档案管理,制定严格的公文、函件的收发程序及批准制度,做好登记存档,尤其在项目收尾阶段人员变动频繁的情况下,严格按程序与标准进行档案管理,才能有效防范法律风险。

2.缺陷责任期风险。

工程竣工交付后缺陷责任期一般为24个月。缺陷责任期风险主要是责任期内没有按照合同约定克服缺陷导致企业经济损失的风险。因此,缺陷形成后,一是要明确缺陷是否承包商造成,或者缺陷的造成与承包商有无因果关系;二是要分清缺陷的克服责任。由于缺陷可能影响工程项目整体功能的发挥,因此承包商要积极进行缺陷克服。但前提是,必须在分清责任的前提下进行缺陷克服,否则可能不仅是经济利益的损失,可能还会面临缺陷责任期的延长风险;三是要正确计算缺陷责任期,缺陷责任期届满意味着项目责任的全面履约完成,不能因计算疏忽引发项目责任的延长。

3.诉讼或仲裁风险

随着项目收尾的展开,与业主、分包商、供应商的分歧可能会集中在这一阶段爆发。表现在几方面:一是与业主的诉讼或仲裁风险。有的业主可能会基于各种考虑,把算总账的时机置于工程项目结收尾阶段;二是与当地分包企业的诉讼风险;三是与中国设备供应商就质保期限、质保责任的纠纷及诉讼风险;四是与当地劳工及国内派出劳工的用工诉讼风险。因此,企业要高度认清工程收尾阶段是各种法律风险集中释放的阶段,正确估量可能存在的法律风险并积极应对,才能杜绝因盲目乐观给企业带来的损失。

以上是对境外工程项目各个阶段主要存在的法律风险的一些认识和体会,由于篇幅有限,对项目融资风险、项目移交风险、国际运输风险等不再一一列举。结合多年的境外项目法律风险防范经验,我们认为法律风险不仅存在于工程项目的全过程,更需要结合环境的变化不断加以识别和防范应对,只有这样才能确保境外项目的风险可控。

五、中国企业境外承揽项目法律风险防范的建议

中国企业走出去以来,做出了很大成绩,积累了不少经验。但是,时至今日,仍然有一些企业由于法律筹划不当出现一定的困境,主要表现在:一是企业整体懂法、学法意识不强,个别企业甚至认为海外就是法外,中国法律管不着,外国法律又不懂,无知者无畏;二是守法意识不强,经营过程中出现脚疼医脚,头疼医头现象,造成违法事实后又死猪不怕开水烫,给企业造成损失,玷污了中国企业形象;三是用法意识不强,出现分歧、争执事实后,斗气、斗理、斗利整体策划不当,丧失了小成本解决大问题的先机;四是由于境外大型项目的管理方多为当地政府职能部门,企业在打交道过程中常处于劣势低位,国家层面的支持力度不够。

在今后的境外项目承揽过程中,我们建议做好如下工作,增强中国企业在境外承揽工程的竞争力:

1.建议政府为走出去企业提供系统法律服务

一是根据一带一路倡议,梳理现有海外投资相关政策。建议加快境外投资立法,系统化思考走出去法律群的问题;二是建议政府建立统一的海外投资信息平台,为企业提供高质量的信息;三是从企业需要出发,改善现有的外汇和人员出入境审批制度 ;四是加大税收、融资政策等支持力度,切实解决融资难的问题;五是及时评估和更新投资国的国家风险;建议可由政府相关部门组织,委托中介机构、专家等阶层参与,建立国别风险评估体系,定期发表报告,供企业海外投资参考;六是建议设立一带一路仲裁院,构建一带一路争端解决机制,为一带一路倡议保健护航。

2.建议企业加强境外项目法律风险管理体制机制建设

风险的源头在境外项目承揽各环节,但风险的防控离不开强有力的内部管理。一是要建立健全企业法律合规工作体系,配齐、配强法律合规工作人员;尤其是境外施工项目部,要配齐配强项目律师。二是制定并完善法律合规工作制度。切实可行的制度是保障工作顺利实施的捷径;三是建立法律法规信息收集识别更新机制;针对境外市场情况开展分国别、分项目的境外法律风险排查工作,确立主要法律风险清单加以重点防控。四是及时收集整理并组织学习中国企业走出去的典型风险防范和诉讼的案例,达到举一反三、涉取经验教训的效果。五是要制定有针对性的法律风险防范措施及应急预案,并加强在企业各个层面法律法规和风险应急预案培训;六是建立一岗双责的绩效考聘和问责机制,将法律风险防范职责落实到各个岗位。

3.建议企业重点加强合同全过程管理

加强合同管理,是防范工程项目法律风险的有效途径。一是重准入,即严格分包商准入制度。优秀的合作伙伴是成功的基础。本着属地化管理原则,从市场优先选择在技术力量、装备水平、类似工程经验、声誉与信誉、近几年财务状况和开具保函能力等各个方面综合考察都有经验、有信誉、有实力的分包商为合格分包商,从源头上遏制合同风险源的数量。二是重签约,即严把合同签订关。统一合同范本,最大限度地防范了合同范本的法律风险,避免因表述不当导致法律争议而给项目带来经济上的损失。同时,严格执行合同在公司、项目部两级评审制度,对超出合理风险外的合同,实行上会分析、例外审批。最大限度地杜绝合同签订阶段的法律风险。三是重履约,即严控合同履约管理。在合同履约阶段,对于现场管理、进度控制、质量验收程序、结算支付等重要环节,将合同约定嵌入工作流程和标准,有效发挥合同约束效力,确保按要求履行合同条款。四是重监管,即严肃合同的监督管理。企业领导的法制观念是抓好合同监管工作的关键。从合同订立到履行的全过程都有权力在起作用。加强合同监管就是要把权力装进制度的笼子,摒除以言代法,以权代法,以权压法的权本位思想。

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