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【域外发展】詹姆斯·麦奎尔:如何让当事人坐到调解桌旁

发布人:调解中心 发布日期:2015/12/30 来源:本站 浏览:次 字号:

【域外发展】詹姆斯·麦奎尔:如何让当事人坐到调解桌旁

    纠纷双方主要根据三种方式进入调解协议:预先约定调解,纠纷出现后约定调解以及遵照法院规定或命令进行调解。要达成调解的约定,以下几点必须双方和其律师都同意:是否调解、如何选择调解员、调解中遵循哪些规则、何时何地进行调解、调解时间长短、谁付费、预先互通哪些信息、调解范围包括哪些、有谁参加等等。只要双方选定某种调解方式,同意坐到调解桌旁,这里的部分问题就解决了。
预先约定调解
合约双方可在合同中约定纠纷出现时使用哪种纠纷解决程序。有时候该纠纷解决程序会指定双方在提起民事诉讼或申请仲裁前先进行调解,这一条款中可能就已指定调解员或者调解机构以及遵循的规则。有时候条款可能只是笼统地规定双方应当进行调解,至于其他细节问题则留给双方及其律师在纠纷出现后再解决。
雇主可以在标准的雇用合同中写明作为接受雇用的一个条件,所有雇员同意用调解和仲裁解决雇用纠纷,这些纠纷解决程序通常比传统的诉讼更受欢迎。此外,纠纷系统设计可能要求在纠纷出现后必须先经某些内部处理过程后才进行调解。纠纷解决条款通常会规定使用的调解机构,可能还会规定其他程序事项,包括调解费用及付款方法的条文。
政府部门和其他公共机构也可以规定使用调解作为一种选择来解决与之相关的纠纷,这些规定可以明确说明投诉应当如何处理,包括调解的程序。

纠纷出现后约定调解
在民事纠纷中,双方均可约定进行调解。没有规定必须先提起民事诉讼,也没有规定要经法院或者其他机构同意或批准后才可进行调解。正如纠纷双方可以同意对纠纷谈判解决,双方也可自由选择要求中立的第三方来协助谈判。
商业关系的双方即使在合同中没有明确规定纠纷解决条款,也可以决定在提起诉讼或提请仲裁前先进行调解。有些公司直接将用调解解决纠纷作为公司政策的一部分。有时候,双方是在已经提起民事诉讼,但是法院还没有采取明确行动之前达成进行调解的约定。
夫妻面临分离,双方可能同意需要调解员的协助来解决离婚过程中涉及到的种种问题。在大多数婚姻里没有婚前协议书来处理离异时的争执,有些情况下,夫妻双方认为不需要请律师,决定在没有律师代表下参加离婚调解;也有一些情况,双方虽然聘雇了律师,但仍决定进行调解,而不是等着法官替他们决定如何处理问题。
纠纷解决的一个相关形式叫做共同合作法,在家庭关系和离婚领域最为常用。在共同合作法中,双方和其律师都同意要共同努力解决问题,如果在共同合作法程序下问题没有解决,之后的诉讼中双方不能由原来的律师进行代理。
在所有这些主动同意调解的协议中,纠纷双方必须共同合作来解决开始调解程序之前的必要问题:如何选择调解员,遵循哪些原则,费用如何解决,何时,何地,多久,如果达不成协议怎么办等等。

法院命令进行调解
民事诉讼开始后,各级法院通常都有一些附设的调解机制可用。许多受理小额钱债案件的法院都会从志愿调解员小组中选择调解员提供免费的调解,其他法院则向纠纷双方提供由法官、裁判官或其他司法人员进行的调解,通常不会额外增加费用。一些法院有经法院批准的调解员名册可以为希望调解的双方提供调解服务,但是双方要向调解员付费,费用一般按比例决定。
除了为主动选择调解的双方提供调解服务外,法院和法官也可以施加某种压力要求双方进行调解。法官可以建议双方认真考虑调解的好处,也可以规定参加过调解之后才决定开庭审理日期。在一些司法管辖区里,依照法院规定,所有民事案件都必须在审理前先进行调解。根据这一规定,法官可命令双方进行调解,不过,就算是法院强令进行调解,双方通常仍可自己选择调解员,决定调解的时间、地点以及调解范围。

选择调解员
纠纷双方由律师代理时,通常由双方律师主导选择调解员。如果当事人没有律师代理时,当然就由他们直接选择调解员;如果双方由律师事务所代理,事务所可能就会有一张其常用调解员的名单。许多州的调解员自己也在法律报纸和其他期刊上刊登广告提供调解服务。
在美国,调解员信息很好找。许多调解员有自己的网站,或是在网络服务提供商那里登出简历和其他相关信息。越来越多的调解员也开始使用网络人际关系网络来联系可能需要调解服务的客户,或者安排调解员提供免费或收费的调解服务。双方也可以选择使用ADR服务机构,这些机构一般备有经过资质认证的中立人的名册,可以协助双方选择合适的调解员。如果案件已进入诉讼程序,法院也有自己的调解员名册(中立人名册)供双方选择。
调解员一般不需要注册,也没有必须进修科目的硬性要求。多数法院会要求调解员接受三十五至四十个小时的培训后才能列入法院调解员名册,有一些法院还要求调解员要去观摩资深调解员的工作或者共同参与案件的调解,在培训之外再获取一些额外的经验和训练。
在市场经济的驱动下,不对调解员作硬性要求并不意味调解员就可以不参加相关培训。多数调解员都知道培训的重要性,因为不仅能使他们成为更好的调解员,而且也能让他们获取客户信任。纠纷双方寻找调解员时,特别是在要付费调解的情况下,通常都希望知道调解员的背景、经验以及接受过的培训。
多数调解员都提供调解简历,其中详细列出参加过的培训和拥有的经历。简历通常会指出该调解员处理过的案件类型以及有业务经验的领域。一些调解员还会列出其他联系人的资料,以供更详细的参考。
很多时候朋友或同事会推荐调解员以供参考,有时候纠纷一方会列出几个名字作为建议,请另一方从列表中选取,还有的时候则是双方互换名单,双方还可能会在面见几个调解员之后再做最终选择。
不论是何种调解案件,调解员必须为双方所接受。纠纷双方通常选择调解员的首要标准是良好的训练与丰富的经验,在某些案件中,双方可能还要求调解员在纠纷相关领域有一定经验。调解费用和调解员是否有空也是挑选调解员时需要考虑的因素。即便是免费调解,纠纷各方也有权拒绝由某个特定调解员进行调解,这是主动调解的核心和基本原则。

作者:(美)詹姆斯·麦奎尔(美国JAMS调节机构高级专家)
翻译:蒋惠岭(中国应用法学研究所所长)
来源:《ADR:制度·规则·技能》

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